Avertissement

Forme et contenu

Aucune forme particulière n'est imposée par la loi pour un avertissement. Il peut être oral ou écrit. En pratique, l'avertissement écrit est indispensable pour que l'employeur puisse prouver ultérieurement qu'il a alerté le salarié sur le problème identifié. Les obligations de comportement du salarié découlent du Code des obligations, notamment de l'art. 321a CO relatif au devoir de diligence et fidélité. Un avertissement écrit doit idéalement préciser:

• Le comportement ou la performance reprochée, avec des exemples factuels précis et datés.
• L'amélioration attendue et le délai accordé pour y parvenir.
• Les conséquences en cas de persistance du problème (jusqu'à la résiliation du contrat).

Rôle dans la procédure de licenciement

Pour les licenciements ordinaires fondés sur des motifs comportementaux ou de performance, la jurisprudence suisse exige généralement qu'un ou plusieurs avertissements aient été adressés au salarié avant la notification du congé, sauf si le comportement est suffisamment grave pour justifier un licenciement sans préavis. Un licenciement notifié sans avertissement préalable pour des manquements répétés mais non signalés risque d'être qualifié d'abusif. Dans ce cas, le salarié peut contester le congé devant le tribunal dans les délais prévus par le CO. Le délai de congé applicable dépend de l'ancienneté du salarié, selon les règles de la ancienneté: 1 mois en fin de 1re année, 2 mois de la 2e à la 9e année, et 3 mois dès la 10e année.

Pour un licenciement immédiat (CO 337), l'avertissement préalable n'est pas requis si le juste motif est suffisamment grave (vol, violence, fraude). Pour les cas intermédiaires (manquement sérieux mais non grave), un seul avertissement formel précédant le licenciement immédiat est souvent requis.

Durée de validité

Un avertissement n'a pas de durée de validité légalement définie. En pratique, les tribunaux considèrent qu'un avertissement ancien (plus de 12 à 24 mois) perd de sa pertinence si le comportement s'est amélioré entre-temps. L'employeur ne peut pas invoquer un avertissement vieux de 5 ans pour justifier un licenciement immédiat sur une nouvelle infraction du même type si la période intermédiaire a été sans incident. Après un licenciement, le salarié peut s'inscrire à l'assurance chômage sous réserve de remplir les conditions de cotisation requises par la LACI. La période d'essai fait exception: pendant cette phase initiale, l'employeur peut mettre fin au contrat avec un préavis de 7 jours, sans qu'un avertissement préalable soit nécessaire.

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Questions fréquentes

Un avertissement oral a-t-il la même valeur juridique qu'un avertissement écrit ?

Techniquement oui, mais la preuve d'un avertissement oral est quasi impossible à rapporter. En pratique, seul l'avertissement écrit permet à l'employeur de prouver ultérieurement qu'il a formellement alerté le salarié. Sans preuve d'avertissement, un licenciement pour performance insuffisante peut être plus facilement contesté.

L'employeur est-il légalement obligé d'avertir le salarié avant de le licencier ?

La loi ne l'impose pas explicitement, mais la jurisprudence exige généralement un ou plusieurs avertissements préalables pour les licenciements fondés sur des motifs comportementaux ou de performance. Un licenciement pour des manquements jamais signalés auparavant peut être qualifié d'abusif. Pour un licenciement immédiat pour faute grave (vol, violence), l'avertissement préalable n'est pas requis.

Pendant combien de temps un avertissement reste-t-il valable pour un licenciement ?

Il n'existe pas de durée légale. En pratique, les tribunaux considèrent qu'un avertissement de plus de 12 à 24 mois perd de sa pertinence si le comportement s'est amélioré dans l'intervalle. Un employeur ne peut pas invoquer un avertissement vieux de 5 ans pour justifier un licenciement si la période intermédiaire a été sans incident similaire.

Le salarié peut-il refuser de signer un avertissement ?

Oui, le salarié peut refuser de signer un avertissement écrit. Ce refus ne supprime pas la valeur de l'avertissement: l'employeur peut le notifier par courrier recommandé avec accusé de réception, ce qui constitue une preuve suffisante de la démarche. En revanche, le salarié a le droit de formuler une réponse écrite contestant les faits reprochés, qu'il peut joindre à son dossier personnel.

Un avertissement doit-il être inscrit dans le certificat de travail ?

Non, le certificat de travail ne doit pas mentionner les avertissements reçus. Le CO impose que le certificat soit rédigé de bonne foi et ne comporte pas d'informations cachées ou codées nuisant aux perspectives professionnelles du salarié. Mentionner un avertissement dans un certificat constituerait une violation de cette obligation et pourrait être contesté en justice.